【法治課】

作者：王紹喜（天津大學法學院副教授）

電商直播已經成為我國數字經濟發展的重要引擎之一。2022年，我國電商直播市場規模達3.4萬億元，比2021年增長53%。不過，實踐中直播帶貨也存在不少問題，如商品質量參差不齊、虛假宣傳、價格欺詐、售后服務無法落實等。與此同時，直播帶貨是否屬于廣告、直播帶貨中的主播是否是廣告代言人……這些涉及消費者權益保護的問題，也值得關注并進行探討。


【資料圖】

以類型化方式區分直播營銷性質

對于直播帶貨是否構成廣告，目前主要有兩種觀點。一種觀點認為，直播帶貨類似于超市賣場，主要是靠主播的現場互動來帶動銷售，屬于人際傳播，不屬于廣告。另一種觀點則認為，廣告是通過一定的媒介和形式對商品或服務進行宣傳,直播帶貨既對商品或服務進行宣傳，又使用了一定的媒介和形式，符合廣告的構成要件，應當認定為廣告。這兩種觀點之所以截然不同，是因為對直播帶貨這一模式的解讀存在差異。

其實，國家市場監督管理總局（以下簡稱“市場監管總局”）等七部門2021年頒布的《網絡直播營銷管理辦法（試行）》（以下簡稱“直播管理辦法”）對直播帶貨作出規定。按照直播管理辦法第11條的規定，直播營銷平臺提供付費導流等服務對直播營銷進行宣傳、推廣，構成商業廣告的，應履行廣告發布者或廣告經營者的義務。“構成商業廣告”的用語表明，直播營銷可能構成商業廣告，也可能不構成商業廣告。這一模糊的用語在一些學者看來，并沒有對網絡直播營銷的性質表明立場。市場監管總局于2023年2月修訂發布的《互聯網廣告管理辦法》也規定，通過互聯網直播方式推銷商品或服務，構成廣告的，應承擔廣告主的責任和義務。可見，無論是直播管理辦法還是《互聯網廣告管理辦法》，都沒有排除直播營銷或相關信息構成廣告的可能性。

在考慮直播營銷信息是否構成廣告時，不僅要根據廣告法關于廣告的定義來考慮，也要考慮直播營銷的現狀、特征和經營模式。對于直播帶貨中的相關信息是否構成商業廣告，宜根據類型化的做法加以區分：一是在直播中既有直播宣傳也有廣告宣傳，對于廣告宣傳，應直接認定為廣告。二是直播營銷中不直接出現廣告信息但直播間擺有商品樣品或貨架，對此展示的樣品或貨架，需要考慮直播時間長短、擺放品類、數量、直播方式等情況綜合判斷是否構成廣告。三是對于涉及醫療、醫藥、醫療器械產品和保健食品的展示，應按廣告處理，否則將構成廣告法第16條和第18條禁止的變相發布廣告情形。四是對于主播在直播營銷中使用的話術或宣傳語，一般不認定為商業廣告，但若對直播錄屏、截屏或同時附有文字直播進行宣傳，則構成商業廣告。

綜合認定帶貨主播角色定位

廣告法將廣告代言人界定為廣告主之外，在廣告中為商品或服務作推薦或證明的自然人、法人或其他組織。在直播帶貨中，主播對產品或服務的推薦、證明是否構成廣告代言，存在兩種觀點。一種觀點認為，主播類似于商場超市賣場中的導購，不是廣告代言人；另一種觀點則認為，主播構成廣告代言人，因為帶貨主播的確是為商家的產品作推薦和證明，而且收取商家的費用。《互聯網廣告管理辦法》只規定直播營銷人員構成廣告代言的，應承擔廣告代言人的責任和義務，對于直播營銷是否構成廣告代言也沒有明確規定。

主播是否構成廣告代言人，是一個復雜的問題。因為它與直播的商業經營模式有關。可以根據主播在直播營銷中的角色，分不同的情況來探討：一是主播是直播營銷平臺聘請的人員，例如，京東商城或抖音視頻號聘請某藝人作為主播，此時主播可能構成該平臺的廣告代言人，但并不必然如此，需要根據實際的委托關系、費用、合同條款、責任承擔等方面來綜合加以認定；二是主播是直播間的運營者，此時主播若與商家形成廣告代言法律關系，則同時構成廣告代言人和廣告發布者，若沒有形成廣告代言法律關系，則構成廣告表演和廣告發布者；三是主播是獨立的直播營銷人員，此時主播既可能是廣告代言人，也可能只是提供勞務服務的自然人。四是主播是直播人員服務機構（即MCN）的工作人員，接受后者的管理，此時主播既可能是廣告代言人，也可能不是，而MCN則可能構成廣告經營者。

消費者的合法權益如何保護

首先，消費者要了解自己所具有的權利。依據消費者權益保護法,消費者享有人身財產安全權、知情權、自主選擇權、公平交易權、損害賠償請求權、監督權等權利，經營者則負有相應的義務。與直播帶貨相關，經營者采用網絡方式銷售商品的，除特殊的除外商品外，消費者享有七天無理由退貨的權利。如果消費者對直播購買的商品不滿意，可以要求經營者退貨。一旦出現爭議，消費者需要了解自己有哪些權利以及什么權利受到了侵害。

其次，消費者要學會通過相關渠道保護自己的合法權益。面對經營者，消費者往往處于弱勢地位，需要尋求相關方的適當支持。例如，對于直播帶貨中未能得到解決的問題，消費者可以向市場監督管理機構投訴或舉報，請求行政管理部門對發布虛假廣告的廣告經營者、廣告發布者進行懲處，也可以根據要求消費者保護協會提起訴訟或支持提起訴訟。對于不能提供廣告主的真實名稱、地址、有效的聯系方式的，消費者可以依據廣告法要求廣告經營者、廣告發布者先行賠償。

最后，要善于保留和保存相關證據。在直播營銷中，由于直播帶貨有即時交易的特征，消費者如果沒有存有證據，將難以維護自己的合法權益。例如，對于主播的宣稱、直播平臺提供的相關信息，如果消費者沒有及時留存，將會給其后續維權造成不利影響。盡管消費者很難做到對直播營銷全程錄屏或截屏，但對于實質性信息應當通過拍照或錄像等方式予以留存。

《光明日報》（ 2023年04月08日 05版）

來源：光明網-《光明日報》

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